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主题:新广告法论文写作 时间:2024-03-07

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(252000 聊城大学法学院 山东 聊城)

摘 要:近几年,广告代言行为引发纠纷的情况越来越多,新广告法出台以前,处理此类案件时还没有明确的法律条文规制.新广告法的出台,及时填补了这一空白,新广告法对广告代言人法律地位的确定及范围进一步做了扩大,对广告代言活动法律责任追究制度进行了完善,为我国广告产业健康发展提供了政策保障.但对于新广告法,仍存在某些方面的不足,借鉴美国及我国台湾地区广告法的经验,进一步对我国广告法代言行为的法律规制提出几点建议.通过多管齐下,逐渐建立起完善的消费者权益保护机制.

关键词:广告代言;未成年人;连带责任;举证责任;惩罚性赔偿

改革开放以来,商业广告正乘着商品经济这列高速列车在我国蓬勃发展.在我们的社会中,广告正以各种各样的营销模式吸引着消费者的视听,然而,在这背后存在着一系列社会问题也日益突显,尤其是明星代言虚假广告的事件更是屡屡发生.在新广告法修改通过之前,一直在用1994年通过的广告法,旧广告法面对日新月异的发展,其调整能力显得力不从心,在此背景下,国家对广告法进行了较大幅度的修改.

一、新广告法对广告代言行为法律规制的完善

长期以来,很多人认为原《广告法》中没有涉及广告代言的问题,其实原《广告法》第三十八条第三款对广告代言是有规定的,只是规定得比较简单,存在两点不足:一是只规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任,而漏掉了自然人个人广告代言的法律责任.二是只规定了代言虚假广告的民事法律责任,而没有规定相关的行政责任.同时,原《广告法》只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为,导致广告代言主体的法律定位不明,在广告活动中的权利义务不清.通过这次《广告法》的修订,进一步完善了广告代言制度及广告代言人法律责任.具体内容表现在 :

(一)广告代言人法律地位的确定及范围进一步扩大

一方面,原广告法调整的主体范围小.广告代言主体的法律定位不明,进而无法明确其在广告活动中的权利义务和法律责任.在虚假广告侵犯消费者利益的求偿过程中,不能全方位的保障消费者获得赔偿的利益.新广告法将广告代言人纳入到广告活动主体的范围内.另一方面,原广告法仅在第 38 条规定,“社会团体或者其他组织,等应当依法承担连带责任.”即使认为该条是对广告代言制度的规定,也仅仅规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任,该规定并不适用于自然人,而当下有社会影响力的“名人”,才是参和广告代言的主力军.面对社会需求,新广告法将自然人纳入到广告代言人的范围内,无疑是向前迈出的重要一步.

(二)加强了对未成年人的保护

新法明确提出,不论何种广告,不满 10 周岁的未成年人属于绝对被禁止代言的范围.将这一群体进行特殊保护出于三方面的考虑: 首先,按《民法通则》的規定,未满 10 周岁的未成年人属于无民事行为能力人.由于认知能力和水平的限制,在民事活动中,他们并不能真正表达自己的自由意志,其次,考虑到对 10 周岁以下未成年人自身健康成长的保护.最后,出于对未成年的广告受众身心健康保护方面的考虑,避免他们过早受到同龄人商业推销的不当影响.另外,禁止利用不满 10 周岁的未成年人作为广告代言人的规定,并不代表不满 10 周岁的未成年人不能出现在广告中,他们可以出现在广告背景中,并不表达推荐意图.新法的 33 条立法精神中表明不满 10 周岁的未成年人是可以作为广告演员出现在广告中的,只是不能作为代言人出现.

(三)对限制或禁止代言领域的类型化规定

其一,新法明确了不得进行广告代言的情形.包括第 16 条中规定的“药品、医疗器械、医疗广告”,18 条中的“保健食品广告”以及 22 条的“烟草广告”.其二,规定了不得利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、用户或受益者代言的广告范围.包含了“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告”,“教育、培训广告”,“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”和“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告”.

(四)为广告代言者的代言行为设置了前置条件

要求代言人必须在亲自使用过后才能代言,而且在代言过程中应当依据事实代言、依法代言.第 38 条规定,“广告代言人等不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”.这是法律对广告代言人苛以的义务,简单来说就是想让别人使用,首先你得亲身试验,证明确实没有问题了,再推荐给他人.通过这项要求,一方面是借代言人实现对商品生产者或服务提供者的监督;另一方面,提高了广告代言人代言行为的公信力.

(五)增加了限制有代言违法广告前科者的代言权利的规定

第 38 条第 3 款规定,“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未愈三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人”.我们知道,作为社会个体在不违反法律规定的情况下,有从事广告代言的自由,是其民事权利的一部分,任何人不得擅自剥夺.而广告法中之所以针对有代言虚假广告前科并受行政处罚的主体,限制他们的代言权利,是因为该部分主体的信用评价方面表现不良,可能会再次作出误导公共消费者的代言行为.

二、新广告法对广告代言行为法律规制的反思

新广告法正式确立了广告代言人制度,堪称此次修法的最大亮点之一,但也存在着一些不足之处:

(一)对于代言行为规范过于粗略,缺乏必要的规范指导

我国关于广告代言的法律规范比较分散,既未确立广告代言的基本原则,也未明确广告代言的具体要求,相关法律规范基本上属于禁止性规范.具体而言,我国关于广告荐证的行为规范主要存在以下方面的问题:我国相关法律法规并未明确规定广告主如实使用广告代言的义务、如何证实广告代言的义务.比如,新广告法要求代言人必须使用过相关产品,但现实难题却是如何取证.是任凭明星口头证明还是需要经过公证?

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