民间借理抵押权登记障碍、风险和责任,本论文可用于抵押权论文范文参考下载，抵押权相关论文写作参考研究。
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在我国,借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成.“民间借贷”这一称谓是约定俗成,指的是社会经济发展过程中相对于国家正规金融行业自发形成的一种民间融资信用形式,在我国有着久远的历史和深厚的传统,且为社会广泛熟悉.民间借贷合同因其效力和主体的特殊性,一直是法学理论和实务界关注的热点问题.对其效力认定及由此而来的不动产抵押登记等争议,也一直困扰不动产登记机构.笔者拟结合实际,谈谈民间借 理不动产抵押登记的障碍、风险和责任.
一、法律不禁止民间借贷合同
目前对民间借贷比较明确权威的定义是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《借贷规定》）第一条,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定,当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以《担保法》规定的方式设定担保的,可以认定为有效.当前法律、行政法规没有禁止民间借贷的规定.有观点认为,央行1996年发布的《贷款通则》明确规定,贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”,贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行发布的行政规章.民间借贷合同不符合《贷款通则》的相关规定,严格来说是不合法的.笔者认为这个理解并不妥当.从法律解释来说,并非任何法律条文都可做反对解释.所谓反对解释,是指依照法律规定的文字,推论其反对的结果,籍以阐明法律的真实含义.比如《刑法》第三条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑.可做反对解释：法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.可以看出,《贷款通则》第二条是通过给贷款人和借款人下定义明确概念内涵来明确或者说限制《贷款通则》的规范范围,并非包括条件假设、行为模式和法律后果的法律规则,更谈不上之间的逻辑关系,自然不可做反对解释,认为是对除此之外贷款行为的禁止.另一方面来说,作为连部门规章都算不上的《贷款通则》,还达不到《不动产登记暂行条例》第二十二条规定的效力等级,其作为禁止民间借贷的依据是不成立的.
最高法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,对主体一方是公民（自然人）民间借贷合同予以法律保护,《借贷规定》从缓解企业融资难题、规范民间借贷市场的实际效应出发,进一步认可了对企业为了生产经营的需要而相互拆借资金的行为.第十条规定,除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外.第十一条规定,法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持.《合同法》第五十二条规定的合同无效情形列在总则中,属于一般性的规定.《借贷规定》第十四条对企业间借贷应当认定无效的情形作出了具体规定,主要是考虑到生产经营型企业从事经常性放贷业务,必然严重扰乱金融秩序,造成金融监管紊乱,客观上损害了社会公共利益,必须从效力上作出否定性评价,可以看作是《合同法》第五十二条第四款的细化,并非对民间借贷合同的禁止性规定.
二、法律并不禁止民间借贷的不动产抵押登记
国务院《不动产登记暂行条例》赋予了不动产登记机构登记不动产权利的职权,第五条规定了予以登记的包括抵押权在内的不动产权利.行政机关的权力具有权责一致性,既不可越权行使,也不可放弃行使.除了第二十二条不予登记的情形外,登记机构不应拒绝相对人的登记申请.目前法律、行政法规对民间借贷的不动产抵押登记并未有禁止性规定.
有观点认为,《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号》明确规定：“依据相关法律、法规规定,经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”.因此,不符合此规定的抵押登记不应*.笔者认为,此条做反对解释也是不恰当.德国学者库鲁格认为法律条文可否做反对解释,取决于“法律要件”和“法律效果”之间是否具有“内涵的包含”及“相互的包含”逻辑关系.依照反对解释的逻辑规则,如果将“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等作为放贷人”看做法律要件,“可以申请土地抵押登记”看做法律效果,则从逻辑上看,该法律要件是法律效果的充分条件.而从法学上说,只有法律要件被充分列举,成为法律效果的必要或者充要条件,才能成为一个可以做反对解释的逻辑法则.比如白马是马,不能反对解释为“非白马不是马”,因为马的颜色不止白色,其反对解释自不能成立.既然从《国土资源部关于规范土地登记的意见》做反对解释不能成立,那么只要不存在第二十二条规定的不予登记情形,登记机构就应按照法律赋予的职责对民间借贷的不动产抵押予以登记.
三、自然人借贷合同的不动产抵押登记不违反抵押权的从属性
有观点认为,自然人之间的借款合同为实践合同,自贷款人提供借款时生效（《合同法》第二百一十条）.相对人来申请抵押登记时往往款项尚未借出,借款合同尚未生效,且款项是否借出不在登记机构的审查范围,登记机构也无法审查.担保合同是主债权债务合同的从合同.主债权债务合同无效时,担保合同也无效（《物权法》第一百七十二条）.因此,登记机构进行抵押权登记时抵押合同可能尚未生效,违反了抵押权的从属性.对借款人来说,进行抵押权登记后可能面临借款未到位,借款合同无效的风险.
传统民法理论认为,抵押权具有从属性,抵押权的成立以债权的存在为前提,债权若不存在,则抵押权也不成立.但随着社会的发展,为促进社会经济活跃和充分发挥抵押物的效用,法学理论界对抵押权的从属性已经从宽要求,只要将来实行抵押权,拍卖抵押物的时候,有被担保债权存在即可,在抵押权成立的时候有无债权的存在无关紧要.因为抵押权旨在担保债权的清偿,因此抵押权实行时（即取得抵押物的交换价值时）,必须要有可得而确定的担保债权存在.这也是最高额抵押的理论基础.从国外立法例来看,大陆法系国家民法大多是采纳这一观点的.德国民法典第一千一百一十三条规定,抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定.瑞士民法更进一步,其民法典第八百二十四条规定,不动产抵押,可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保.从司法实践看,最高法院对此也是认可的.最高人民法院在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司（以下简称莲花湖旅游公司）和武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案中认为,湖北省高级人民法院在一审中推定了四份房屋他项权证所涉抵押合同和主债权之间的对应关系,上述推定的事实和二审查明的事实相符.其中,阳抵字第05-98008号房屋他项权证系1998年4月2日颁发,早于其担保的1998年9月30日签订的98023号银行承兑契约所产生的主债权；阳抵字第05- 970060号房屋他项权证系1997年7月4日颁发,早于其担保的1997年7月24日簽订的98038号人民币资金借款合同所产生的主债权.因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示,现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定,故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权,故抵押权不能先于主债权设定为由,主张抵押无效的上诉意见,本院不予支持.目前,不动产登记机构*抵押登记时均要求提供抵押合同和主债权合同,因此在登记时无论被担保的债权在登记时是否有效成立,只要被担保的主债权金额和担保范围可以确定,则第三人可以据此评估进行法律行为面临的风险,有效起到保护交易安全的作用.
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