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主题:优先权论文写作 时间:2024-02-01

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摘 要:《中华人民共和国专利法实施细则》中规定了本国优先权的在先申请视为撤回,这虽然可以避免重复授权和节约审查成本,但是对本国申请人来说有失公平,因此,建议取消该制度.

关键词:本国优先权;撤回;公平;取消

根据《中华人民共和国专利法》(下称“专利法”)第二十九条规定,申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权(下称“本国优先权”).另外,根据《中华人民共和国专利法实施细则》(下称“实施细则”)第三十二条规定,申请人在一件专利申请中,可以要求一项或者多项优先权;申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回.也就是说,如果申请在提出一件发明或实用新型专利申请时要求了本国在先申请的优先权,那么,在先申请自本申请提出之日起就视为撤回,即在先申请就不再有公开或授权的机会.

一、本国优先权的在先申请撤回制度的目的

1.避免重复授权

根据《专利法》第九条规定,同样的发明创造只能授予一项专利权.但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权.两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人.

因此,当申请人要求本国优先权时,其在先申请如果不自后一申请提出之日起视为撤回,则会造成该在先申请与本申请同时被授予专利权的情况出现,这与专利法第九条不符.

但是,重复授权比较的对象是权利要求,如果在先申请与在后申请的权利要求的权利要求所要求保护的范围并不相同,则不存在重复授权的情形.

2.节约审查成本

当申请人要求本国优先权时,其在先申请自后一申请提出之日起视为撤回,撤回之后将不再进行进一步的审查程序,从而可以避免对同样内容的发明进行重复审查,以节约审查成本.

二、本国优先权的在先申请撤回制度的问题

1.公平性

《专利法》第二十九条同时规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权(下称“外国优先权”).

但是,在《实施细则》中并未规定外国优先权的在先申请撤回(当然,我国也无法对外国的在先申请做出撤回要求),并且例如美国等大多数国家在其专利法中也没有规定在要求本国优先权时在先申请必须撤回.

因此,我国对于本国优先权采用了比外国优先权更为严格的条件,这对于本国申请人来说是一种不公平的待遇,可能会对本国申请人获得专利权带来不利的影响.例如,当在后申请的权利要求中改变、增加、或减少了一个技术特征,并且该技术特征未记载在在先申请中时,如果在在先申请和在后申请之间公开了一份公开了在后申请部分特征或全部特征的现有技术,则由于在后申请不能享有在先申请的优先权,即在后申请的申请日是其实际申请日,而不是在先申请的申请日(即优先权日),则该现有技术就可以破坏在后申请的新颖性或创造性,从而会导致本来具有新颖性和创造性能够被授予专利权的发明不能获得专利权;再例如,当在先申请向国家知识产权局提出,提交相同主题的在后申请,要求享有在先申请的优先权时,如果在后申请是在国内提交的,根据《实施细则》第三十二条规定,则在先申请会被视为撤回,而如果在后申请是向国际局提交的PCT(专利合作条约)申请,则由于PCT制度中并未要求在先申请撤回,因此其在先申请并不会被撤回,而当PCT申请进入中国国家阶段后,在先申请也同时存在,这就造成了申请途径不同,结果也不同的不公平现象.

2.合法性

《专利法》第二十九条规定,申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权.也就是说,《专利法》规定只要申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,就可以享有优先权.但是,《实施细则》第三十二条却规定,提出后一申请时,在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:(一)已经要求外国优先权或者本国优先权的;(二)已经被授予专利权的;(三)属于按照规定提出的分案申请的.并且规定,申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回.也就是说,《实施细则》给本国优先权设定了一些在《专利法》中所没有的限制条件.

这里要注意的是,《专利法》是1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的,并三次根据全国人民代表大会常务委员会作出修正;《实施细则》是2001年6月15日中华人民共和国国务院令第306号公布,并两次作出修正.根据《中华人民共和国立法法》第七十九条第一款规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章.也就是说,当行政法规与法律相抵触时,以法律为准.因此,当《实施细则》的条款与《专利法》的条款相抵触时,应当以《专利法》的条款为准.

因此,《实施细则》第三十二条中规定的限制条件,例如“申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”,其是否合法也是需要进一步论证的问题.

三、本国优先权的在先申请撤回制度的建议

因此,由于不公平待遇等,建议取消《实施细则》第三十二条中“申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”的规定.

对于在先申请的重复授权问题,可以通过《专利法》第九条中“同样的发明创造只能授予一项专利权”来限制.例如,当在前申请获得授权后,如果在前申请的权利要求与授权的权利要求保护范围相同,则可以采用专利法第九条要求申请人放弃或进行修改,以避免重复授权.

在审查成本上,由于审查成本对于公平待遇来说是个次要因素,可以不作考虑,并且在审查成本上,也可以通过国家知识产权局内部的资源共享或电子化平台来节约一定的审查成本.

综上,笔者认为,在我国专利制度上,可以取消《实施细则》第三十二条中“申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回”的规定,以对我国专利申请人更加公平,并且更有利于我国专利事业的发展.

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