人格权的上天和下凡,本文关于人格权论文范文,可以做为相关论文参考文献,与写作提纲思路参考。
人格权论文参考文献：
摘 要：宪法权利是实证权利,人之尊严（人权）是实证权利的价值基础,应予区分.人格有广义与狭义之分,前者指人之尊严,后者则是人格权.“上天论”误将广义人格等同于狭义人格,偷换了概念.宪法权利与民事权利是一个权利的两个面相,前者对抗国家,后者对抗私人.宪法人格权对应公法人格,民法人格权对应私法人格,二者“平行”存在.人格权独立成编是权利体系化的需要,顺应了民法人文关怀的潮流.
关键词：人格权；宪法权利；民事权利；独立成编
中图分类号：DF529 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）02-0095-008
一、问题的提出
未来民法典应如何规定人格权,学界有两种意见.一种意见认为：人格权是“天赋权利”而非法定权利,更非法定私权（民事权利）.人格权民法保护的加强,不仅没有导致人格权根本属性的改变,反而强化了人格权的宪法权利性质,因此人格权应当向宪法权利回归.[1]另一种观点认为,人格权利为法定权利,虽然宪法规定人格权为公民的基本权利之一,但这并不能否认其作为民事权利的性质.因此,人格权作为一项民事权利,仍然应当在民法典中单独予以规定.[2]
考察两种意见可以发现,虽然二者观点对立,论证却并未针锋相对.第一种意见主要是对人格概念的推演和对大陆法系立法传统的继受.论者基于逻辑的考量,持保守向后看的态度,试图将人格权请回宪法的“神坛”,民法仅作禁止加害式规定.第二种意见则从《民法通则》实践经验、民法人为关怀、民事权利体系、民事权利保护等角度,持积极向前看的态度,认为人格权应回归民法,并作权利确认式的正面规定.
人格权立法的这种分歧,并非学者的刻意标新,它有自身的特殊性.实际上,人格权的确立不是实证主义的逻辑贯彻,而是现实主义的应对抉择,是解决现实人格保护迫切要求之所急.[3]更有学者指出：“人格权在事实上已经成为一类民事权利,法律技术上的权利化也早已不成为问题,但在理论意义上证明人格权如何可能,仍然是极富挑战与颠覆性的问题.质言之,是否可以证成一项人对于自己的生命、身体、名誉乃至人格尊严的权利?此项疑惑伴随着人格权理论的成长,至今挥之不去.”[4]
从比较法上看,传统民法典采禁止加害式立法,而新兴民法典（如1960年《埃塞俄比亚民法典》、1967年《葡萄牙民法典》、1991年《魁北克民法典》、2002年《巴西民法典》）则采取了正面确权式立法.未来民法典是否应当继受《民法通则》的正面确权式立法,事关其世界地位,具有重大的理论与现实意义.笔者认为,人格权究应“上天”抑或“下凡”,取决于三个因素：其一,以人格为权利客体是否可能；其二,宪法权利与民事权利究系何种关系；其三,正面确权式立法是否顺应了人格权的立法潮流.关于第一个问题,笔者主张区分权利客体与权利对象,将客体对应于请求权,对象对应于原权,从而将义务人的行为作为权利客体,而将人格利益作为权利的内容（或对象）,以化解人格权的客体难题.[5]本文仅探讨后两个问题,以抛砖引玉、推动立法.
二、人格权“上天”的概念困境
人格权“上天”论认为人格权乃宪法权利,那么,究竟何谓“宪法权利”?
（一）宪法权利释义：基于功能的概念界定
宪法权利（fundamental rights）又称为基本权利、基本人权.《牛津法律大词典》的解释是：“一个不精确的术语,一般用来表示国民基本自由或为政治理论家,尤其是美国和法国的政治理论家们所主张的自然权利.”[6]《元照英美法词典》则为：“一般指个人所拥有的、不容侵犯或剥夺的重要权利.”[7]《布莱克维尔政治学百科全书》则是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为,这些权利应当受到保护,不容侵犯或剥夺.”[8]
上述词典正面抽象宪法权利的定义方式,代表了宪法学研究的传统路径.但它明显具有局限性：首先,抽象定义宪法权利无助于辨析宪法权利与其他概念的区别.一般而言,宪法中尚有人权、人之尊严等概念,其与宪法权利既互相关联,亦无法完全等同.否则,宪法权利沦为空洞的宣泄价值,而不是可供救济的权利.其次,抽象定义宪法权利以宪法权利与民事权利对立为前提预设,因此一旦二者具有统一的可能,如某项权利兼有宪法权利与民事权利的性质,它就丧失了说明问题的能力.再次,抽象定义宪法权利难免失于宽泛,从而忽视宪法权利的本质特征.
笔者主张在功能的比较中厘定宪法权利.一般而言,宪法中存在三个抽象的“权利概念”：人之尊严、人权和宪法权利.对于三者之间的关系,德国学者给出了启示性的回答.德国《基本法》第1条第一款规定：“人的尊严不可侵犯.尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务.”第二款规定：“德国人民信奉不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础.”第三款规定：“下属基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则.”德国学者认为,第一款规定的“人的尊严”是最高的宪法原则,构成整个价值体系的基础.第二款的“人权”规定来自于人之尊严条款,而“基本权”（宪法权利）既是人权的实证化,即人权的法律表达,也是人权的具体化.[9]
区分人之尊严、人权和宪法权利,并非无谓的概念游戏.相反,可以区分不同概念的不同功能.法律是调整人与人关系的社会规则,我们也可以说一切法律都是为了人而设定的.因此,人的需要才是创设法律的最终来源.那么“人的需要”对应于哪个抽象权利概念呢?显然,上述笼统、抽象的描述无法解决这个问题.而德国学者基于功能的界定则可给出明晰的回答：人之尊严（即人的需要）是一切法律的价值基础,是保持权利体系开放性的最终来源,当然也就是宪法的最高原则.人权则是人之尊严的定型化,它为漫无边际的人的需要限定了一个范围.而宪法权利则是对人权的进一步限定,也是对人权的实证化或称法定化.因此,宪法权利的主要功能是使人之尊严成为可受救济的实证权利.应予指出,这个结论是囿于宪法文本的考察,它并不意味着宪法权利囊括了所有的实证权利,容后文再叙.
结论：关于本文可作为相关专业人格权论文写作研究的大学硕士与本科毕业论文人格权论文开题报告范文和职称论文参考文献资料。
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