比较法视野下行为保全制度之检讨,本论文可用于检讨论文范文参考下载，检讨相关论文写作参考研究。
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摘 要： 大陆法系行为保全制度由来已久,程序设置较为完备.而中国当下的行为保全制度尚在探索阶段,无论是立法体例还是审查程序,大陆法系的学理研究和立法实践均可资借鉴.新近颁行的《民事诉讼法》中行为保全程序的立法体例虽是当下较优的选择,但在程序启动、保全对象确定、行为保全方式的选取乃至保全竞合等方面都仍有进一步拓展的必要.同时,立足诉讼环境的现实需要,中国应当确立行为保全非讼化的审理模式.
关键词： 大陆法系；行为保全；立法体例；审查程序
中图分类号：D9152
文献标识码：A
文章编号： 16735595（2016）01004205
大陆法系保全制度由来已久,体例完备,学理研究和实践积累深厚.和之相比,中国当下的行为保全制度尚在探索阶段,新近修订的《民事诉讼法》吸纳知识产权和海事诉讼中有关行为保全的立法经验,设置一般程序法意义上的行为保全制度,才得以弥补长期以来中国民事诉讼中保全制度的结构性缺失.①检视目前《民事诉讼法》中仅有的六个相关条文,不难发现中国的行为保全制度初创,立法尚显粗疏.笔者以为,这既出于新制度立法“宜粗不宜细”的权宜考量,也折射出学理研究的滞后,尚难为立法提供足够的智力支持.②回溯学术史,国内最早撰文引介行为保全制度的是江伟和肖建国两位学者[1],其对行为保全的历史演进、两大法系间类似行为保全制度的比较以及中国该如何建构行为保全制度都做了开拓性工作,并宣称“行为保全”是中国民事诉讼法学中一个独创的制度理论.但应当看到,“行为保全”或许仅具有构词学上的独创性[2],其理论范式和制度建构均承袭大陆法系保全制度③,外观上的差异无法掩盖本质上的继受关系④.更为可惜的是,两位学者之后,再无学者就行为保全问题作进一步探索.近年,大陆法系国家和地区对行为保全制度的研究重点已转至行为保全间之竞合、行为保全和强制执行之竞合等问题,而中国对行为保全理论的本体论研究尚付阙如,行为保全的分类标准、立法模式、审理程序等问题更有待进一步探讨.“他山之石,可以攻玉”,我们既需从自身实践中汲取发展的动力,也需从域外的理论和实践中寻求可资借鉴的智力成果,以期更好地为民众提供优质的司法资源.
一、立法体例
(一)立法体例的结构性差异
从内部构造和外部结构入手,解构大陆法系国家和地区保全制度的立法体例,能够较为清晰地把握其中的规律和特征.其一,保全制度内部构造旨在分析民事程序立法中保全制度各要素的规定方式和相互关系.大陆法系国家及地区的民事程序立法都将保全制度分为假扣押和假处分两类程序,并在民事程序法中分别规定.德国《民事诉讼法》第八编专章规定了假扣押和假处分.该法第935条至945条详细规定了假处分的申请、管辖、裁判、撤销和救济,并明文规定除了假处分的特别规定以外,准用关于假扣押程序条款.[3]日本保全制度承袭德国《民事诉讼法》有关假扣押和假处分的规定.值得关注的是,1991年日本颁行《民事保全法》,该法详细规定了假处分的审查内容和裁判程序、执行规则和效力、撤销和救济程序,涉及相关条款多达十五条.[4]由于历史原因,中国台湾地区受日本民事程序立法影响甚深,台湾地区的保全制度即取自日本,“假处分”一词亦是由台湾学者译自日本法中的“仮处分”概念.台湾地区现行《民事诉讼法》中专设保全程序编,其中第535条至538条规定了包括定暂时状态在内的假处分制度,并兜底规定除有特别规定外,准用假扣押程序.其二,外部结构意指保全制度在整个民事程序法体系中所在的位置,更进一步说即是保全制度和民事程序法上其他制度的相互关系.保全制度和强制执行存在亲缘关系.大陆法系国家及地区民事程序立法一般采取“审执分离”模式,其保全程序亦分为保全执行名义取得程序和保全行为强制执行程序.德国《民事诉讼法》中保全程序一章规定于第八编强制执行程序中.日本虽于1991年颁行独立的《民事保全法》,但回顾其立法史即可发现,在此之前,无论是1890年的《民事诉讼法》还是1979年的《民事执行法》,均将假扣押和假处分程序纳入强制执行程序之中.[5]
假扣押和假处分的分立式立法和保全制度和强制执行的亲缘关系构成了大陆法系保全制度的立法体例,而检视中国目前《民事诉讼法》中关于保全制度特别是行为保全程序的立法体例,两者差异明显.其一,中国《民事诉讼法》就保全制度的内部构造采取的是混合型的立法体例.应当说,修改后的《民事诉讼法》以规定行为保全执行措施的方式事实上确立了行为保全制度,但并未于条文中直接言明行为保全.新法第100条至105条规定了保全制度,除第103条明确规定了财产保全措施外,其他条款都是将财产保全和行为保全一并规定.新法第100条规定,根据当事人的申请,法院既可对被申请人的财产采取保全措施,亦可责令被申请人为或不为一定行为.该条款被视为中国《民事诉讼法》中设立行为保全制度的具体表现,但其也仅是从行为保全执行措施的角度确立了行为保全程序.这种混合型的立法体例确实和大陆法系国家和地区的立法实践差异较大.其二,外部结构上的差异.中国保全制度规定于新法第九章,和第十九章的执行程序从结构上看相去甚远.新法将保全程序规定在一审程序之前更多是体现其附随性,亦即依附于庭审程序而展开,而这似乎也折射出,无论是学界还是实务部门都未关注保全程序和强制执行程序的内在联系.
(二)立法体例结构性差异的归因分析
立法体例结构性差异的形成是多种因素合力作用的结果,但众多因素之中,仍有主次之分.综合对比中国和大陆法系国家和地区就行为保全制度的学理研究状况和中国《民事诉讼法》的发展历程,笔者认为这一显著差异的形成主要受两个因素影响.其一,保全制度的分类标准不同.传统大陆法系保全制度是依本案请求的性质作出区分的.若本案请求为金钱请求或得易为金钱请求之请求,则适用假扣押程序；而若本案请求为金钱以外之请求,则适用假处分程序.值得注意的是,在一般假处分程序之外,大陆法系民事诉讼法中还规定有特别假处分程序,一般称为定暂时状态之假处分.依诉讼法理,一般假处分程序旨在避免将来生效的裁判难以执行或者无法执行,因而,一般假处分程序重在将来保障性.但特别假处分程序则突破了一般假处分程序的目的预设,旨在避免因为诉讼程序的延宕导致债权人的损害进一步扩大,进而迅速实现债权人的部分请求权,因此特别假处分程序具有现时满足性.正因两者具有不同价值和功能,故而大陆法系国家和地区的立法中一般将两者分开规定.和大陆法系相较,中国立法上将保全制度分为财产保全和行为保全,其分类的标准实是保全对象.针对当事人的财产或者争议标的物采取限制当事人处分的临时措施即为财产保全,法院责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为则是行为保全,这一分类标准从新法第100条的规定中亦可把握.虽然在学理上,中国有学者呼吁应将行为保全和本案请求联系起来,但依保全对象区分保全类型的分类标准实际上割裂了行为保全和本案请求之间的联系.从技术层面来说,正是分类标准的差异,形成了中国诉讼法上行为保全程序和大陆法系假处分程序之间交叉重叠但又并不等同的关系.中国诉讼法上的行为保全概念大体相当于大陆法系民事诉讼中的一般假处分概念,而大陆法系中特别假处分（定暂时状态）概念涵摄面甚广,甚至包含中国法上先予执行制度的功能.其二,中国和大陆法系民事诉讼立法的发展历程相异.由上述梳理不难看出,大陆法系国家和地区保全制度的立法一脉相承,这种师承关系为假处分程序的持续演进提供了发展空间.而中国旧法中保全制度立法继受自苏联.苏联民事诉讼法学界将保全制度称为“诉的保全”,并且所谓诉的保全等同于财产保全,因而《苏俄民事诉讼法典》仅规定有财产保全,且其保全措施仅扣押财产一项.[6]这或许就是中国1991年颁行的《民事诉讼法》中欠缺行为保全制度的历史性症结所在.
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