论买卖型担保法律性质其在民法典中体系构建,此文是一篇民法典论文范文,为你的毕业论文写作提供有价值的参考。
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摘 要在司法实践出现了新的非典型担保方式“名为买卖实为借贷担保”,对于这种担保方式2015年最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,其中第24条是对这种非典型担保的认定和处理做出了粗略的规定,虽然对于司法实践有一定的指导,但是这一条的规定比较笼统,对于买卖型担保合同的性质和效力的认定并未作出详细规定,导致司法实务界在实践中做法难以统一,也引发理论界激烈的探讨.最近我国《民法典》正在紧锣密鼓的制定中,对于这种新型的担保方式,我国现行民法制度并没有对此作出相关规定,如果有必要可以借鉴域外成熟的立法例以及制度体系,在我国未来《民法典》中对其进行完善,指导未来的司法案例.
关键词买卖型 担保 让和担保 物权法定原则 流押条款
随着经济的不断发展,传统的担保方式已经无法满足人们融资的需求,对民间借贷的方式也呈现出多样化的特点,近年来,出现这种新型的借贷方式,双方当事人在签订《借款协议》的同时签订《商品房买卖合同》作为担保,由于我国法律对于这种“名为买卖实为借贷担保”类型的案件没有相关的法律规定,司法实践中处理此类案件也感觉比较棘手..这种社会实践中新出现非典型担保方式,对理论界和司法实务界提出了严峻的挑战,如何定性这种非典型的担保方式,如何进行统一的司法裁判,迫在眉睫.
一、买卖型担保的本质厘定
债的担保,是促使债务人履行其债务,保障债权人的债权切实的得到实现的法律措施.债的效力在于履行,当债务人按照约定履行债务,债权债务消灭,债的目的达到,买卖型担保合同设置的以债的履行为条件,其设置的是债权请求权.一方面,当债务人不履行债务时,债权人可以请求债务人履行买卖合同,债务人是以买卖型担保合同进行担保,是债权担保是请求权,另一方面,债权人必须依附于债务人的给付行为进行实现权利,才能达到实现移转财产价值的目的.而物权担保债权人直接从标的物中取得一定的价值,不需要借助债权人的履行行为就可以实现债权.债权是需 务人履行一定的义务来体现的,这种债务人的义务内容一般是积极的作为,然而物权担保体现在对标的物的直接干涉,即对特定财产的支配.担保义务人的义务一般是消极的不侵害担保物权的行为.从上述分析,我们可以看出买卖型担保其实是债权的担保,不是物保,更不是人保.
综上所述,买卖型担保并不符合典型担保的要件,也不属于非典型担保的—种,但其客观上在一定程度上确实可以起到担保的作用,在买卖型担保合同中起担保作用的其实是债的担保.在我们厘清楚这些问题以后,再分析一下理论界和司法实务界的几种关于买卖型担保性质的学说,其中争议比较大的是三种学观点：让和担保、附条件买卖合同、代物清偿预约.
二、买卖型担保和其他相类似的制度之间的关系
(一)让和担保
让和担保的典型特征,让和担保为担保债务之清偿系以转移标的物所有权之方式为之,此和典型之物的担保系以标的物设定定限物权为之,无须移转标的物之所有权者不同.其次,让和担保移转标的物的目的实为了担保债权的实现.当债务得以清偿时,标的物所有权返还给让和担保设定人,如果债务不能得到清偿,债权人可以就标的物受偿,所以,债权人取得标的所有权也是暂时的.另外,因让和担保是为了担保债务的清偿,债权人自然不能取得担保债权之外的利益.让和担保,是以物权进行担保,担保人已经将标的物所有权移转于担保权人,而买卖型担保合同是债之关系,约定在债务人不清偿债务的情况下,转移标的物所有权或者拍卖变卖标的物.
(二)附条件买卖合同
此观点在“朱骏芳案”中得以体现,最高法在审理中认为当事人之间的借款合同为买卖合同创设了一个解除条件,即“债务人如果履行了还款义务,买卖合同就被解除”,买卖合同和借款合同是两个相互独立又存在一定联系的合同,如果借款到期,嘉和泰公司偿还了借款,《商品房买卖合同》就不再履行,反之,则履行《商品房买卖合同》.由此可见,最高人民法院将价款合同的履行作为房屋买卖合同的解除条件,当事人之间的合同属于附条件的买卖合同.
(三)代物清偿预约
在我国司法实践中,债务履行期届满后,因为债务人无法清偿到期债务而达成以他种给付替代原定给付并实际履行的情形也非常普遍,这种情形符合代物清偿的法律特征,属于代物清偿.我国现行法并未规定代物清偿制度,代物清偿是从境外引进,本文认为虽然我国并没有代物清偿相关立法例,但是只要我们可以在取其精华去其糟粕的基础上,自创具有中国特色的代物清偿制度,也不失为法律制度上的一种创新.所谓代物清偿就是债务人以他种给付代替原定给付,从而和消灭和债权人之间原有的债权债务关系的合同.简单的说,就是以物抵债.一般将代物清偿认定为要物合同,其成立需要以他种给付的现实履行作为条件,而买卖型担保在成立时并不发生物权登记,其仅仅是还未履行的代物清償,因此不能将其归入传统的代物清偿之中.
三、买卖型担保合同的效力认定
(一)买卖型担保合同无效的论断
一种观点认为这种买卖合同属于通谋虚伪的意思表示,合同无效.司法实务界很多专业人士认为这种“名为买卖,实为借代物清偿预约”的合同无效,认为这种买卖型担保合同只是披着买卖合同的外衣,其实质上只是当事人之间的通谋虚伪表示,这种买卖合同无效.还有一种观点认为买卖型担保合同属于流质条款,无效.从笔者阅读的大量文章以及司法判例来看,大部分学者流押条款的规定适用于买卖型担保.在借贷关系成立的前提下,签订商品房买卖合同并*备案登记的行为,构成一种非典型的担保,债权人依照合同约定请求直接获得房屋所有权的主张,违反了流质禁止性规定,应认定无效.流押条款是禁止当事人在不能清偿债务的时候,以转移物的所有权进行抵债,而代物清偿预约就是在债权到期债务人不能清偿的时候,以物抵债.流担保约款和代物清偿预约本质上都是一样的.法律禁止流质条款,自然也禁止代物抵偿预约.
结论：适合民法典论文写作的大学硕士及相关本科毕业论文，相关民法典有哪些开题报告范文和学术职称论文参考文献下载。
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