高速公路PPP项目特许权协议中政府保证的法律分析,这是一篇与特许权协议论文范文相关的免费优秀学术论文范文资料,为你的论文写作提供参考。
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[摘 要] 在高速公路PPP项目特许权协议中,政府作为合作方在该协议中就特许权期限、非竞争性、税收优惠、回购事项、浮动利率、其他政策优惠等方面做出的“保证”,不属于法律意义上作为担保方式之一的保证,而属于特许权协议中的政府义务.该类协议中政府义务在主体、目的、法律地位、内容、程序等方面均不同于民事合同中的义务.一旦当事人就“政府保证”发生争议,当事人可以协商、诉讼和仲裁的方式解决纠纷.诉讼方式则依《行政诉讼法》进行,其中尚需适用《合同法》的有关条款.于理而言,当事人依法提起民事诉讼亦无不可.
[关键词] 高速公路；PPP特许权协议；政府保证；非担保；合同条款
[中图分类号] D902[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2016）01—0157—04
在国内高速公路社会资本引进PPP项目中,核心文件是公私双方签订的具有法律约束力的特许权协议.通常高速公路特许权协议中都会涉及到特许权期限、非竞争性、税收优惠、回购事项、浮动利率、其他政策优惠等条款.协议中这些条款,常常表述为“政府保证”.对于政府的这类“保证”,学术界和实务中尚存在不同的认识,一些地方政府对特许权协议中某些条款理解不一致、甚至有些行为都违反了合作的初衷等类似问题,故而严重影响到高速公路PPP项目的开展.本文即从法律原理、我国现行法律规定等方面对此进行分析,以还“政府保证”的真实面目,也助益我国高速公路建设社会资本的进入.
一高速公路PPP项目特许权协议中
“政府保证”的法律本质
高速公路PPP项目特许权协议,是政府或代表政府的机构与社会资本合作方就高速公路投资建设、运营管理等方面签订的协议.国际上的通常情况是,在与投资者签订PPP项目特许权协议时政府需要提供诸如税收优惠、外汇平衡、不竞争等方面的承诺.在我国,政府与国内社会资本合作者就高速公路建设、营运等签订PPP项目特许权协议进行融资时,主要涉及到对特许权期限、非竞争性、税收优惠、回购事项、浮动利率、其他政策优惠等方面的内容.但此“保证”非彼保证,亦即该类协议中的“政府保证”虽然名为“保证”但实质上并不是法律上作为担保方式之一的保证,仅是民间人士对“保证”的非法律性混用.
首先,法律上所言的保证,是指债权债务关系之外的第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为.在保证法律关系中,保证人只能是债权债务关系之外的第三人,而不能是债务人,更不可能是债权人.而根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定：“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率,通过特许经营、购买服务、股权合作等方式,与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系.”可见,在高速公路PPP项目特许权协议中,政府（主要是我国的地方政府）是特许权协议当事人,不是特许权协议之外的第三人.此中的所谓“政府保证”完全不符合保证的主体要件.
其次,即使在高速公路PPP项目特许权协议中,作为政府一方代表的是其组成部门或者其授权的机构,该特许权协议中的“政府保证”仍然不是法律意义上的保证.一则,在该类协议中既然有政府一方代表的是其组成部门或者其授权的机构作为协议一方签字,那么政府是不会再出现在协议中并作出所谓的“保证”的.政府的组成部门或者其授权的机构,即是政府的代表,本身并无实质合法的主体资格,其行为即是政府的行为,其在协议中作出的“保证”一如上述,不符合保证的法律要件.二则,一旦有胆大的地方政府在其组成部门或者其授权的机构作为协议主体签字外还作为第三人出现,一方面这个协议中存在两个名义不同实为同一的主体,政府仍然不是第三人,另一方面政府的所谓“保证”也是违法的,属于无效“保证”.《担保法》第8条规定,“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外.” 最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第3条也同样秉持了上述法理,“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律法规提供担保的,担保合同无效.因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理.”
最后,高速公路PPP项目特许权协议中的“政府保证”不是从合同.依照《担保法》第5条的规定,担保合同是主合同的从合同,主合同是签订担保合同的前提,主合同无效,担保合同无效；没有主合同,担保合同也不存在.高速公路PPP项目特许权协议是政府与社会资本合作者签订的具有法律约束力的合同,这个协议体现了公私部门权利义务及风险分担和利益共享.根据权利义务对等机制及私人资本的逐利机制,社会资本合作者在承担义务的同时,需要从政府那里获得一定权利,保障协议的履行.“政府保证”即是政府与社会资本合作谈判的条件及特许权协议的主要条款,谈判内容包括特许期限、非竞争性、回购事项、税收优惠等等方面,双方的权利义务体现在特许权协议中,“政府保证”只是政府作为协议一方所承担的义务.除此外,政府没有单独与社会资本合作者签订担保合同,也没有在特许权协议中作为第三人保证人单独签署条款,也就不存在从合同之说.该政府保证自然就不属于担保法中保证.
其实,政府在高速公路PPP特许权协议中保证,本质是作为合同权利义务当事人而签订的合同条款,如果政府因故意或过失违反高速公路PPP项目特许权协议中保证,承担的是违约责任,是其在特许权协议中约定需要履行的义务,并非法律意义上的保证责任.
诚然,我国法学界的确有一部分学者认为,政府在PPP项目特许权协议中是可以作保证的,“BOT中的政府保证与民事担保中的保证不同.”[1]（p80） “在BOT合同缔结、履行中,政府具有双重身份：一是缔约主体资格,一是基于公共利益维护者的政府角色.”[2]（p114）“政府在BOT特许协议中所作出的种种保证完全不同于民法债担保制度中的保证.”[3]（p12）所以,我们完全没有必要被这种似是而非的观点所迷惑.
结论：关于特许权协议方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关特许权协议论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
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